Crypto-inkeer straks te laat door informatie-uitwisseling (DAC8)?

Wie bitcoin, ethereum, DASH of andere altcoins heeft dat nog niet bij de Belastingdienst in beeld is, moet zich afvragen of het verstandig is dit alsnog te melden. De ontwikkelingen op het gebied van internationale uitwisseling van gegevens maken namelijk dat de tijd op anoniem crypto bezitten ten einde loopt. Na invoering van DAC8 zal informatie over cryptovermogen binnen de EU worden uitgewisseld. Daarmee loopt u het risico dat men u straks opspoort en u zich als verdachte moet verantwoorden. Met andere woorden: kunt u ontdekking nog vóór zijn en tot wanneer het veilig is uzelf bij de Belastingdienst te melden? En hoe gaat het daarna in zijn werk? En waarom is het melden via een advocaat belangrijk?

Inkeerregeling, wat kan er nog

De inkeerregeling is de afgelopen jaren twee keer fors ingeperkt. Ik schreef hierover eerder in mijn blog ‘Zwartspaarders op het spoor, wanneer is inkeren nog mogelijk anno 2021?’

De kern is dat bij meldingen sinds 2020 de gegarandeerde boetematiging en garantie dat geen strafzaak zal volgen, niet meer bestaat als het gaat om:

vermogen in box 3 of
‘box 2 vermogen’ – oftewel bij een aandelenbelang van 5% of meer

Dat betekent dat voor al het andere, bijvoorbeeld belasting over een (semi)onderneming in box 1, maar ook bijvoorbeeld de vennootschapsbelasting, omzetbelasting, schenkbelasting, erfbelasting en ga zo maar door – inkeer nog wél in zijn oude vorm bestaat. Wanneer voor die belastingen in het verleden opzettelijk geen of onjuiste aangifte is gedaan, kan dit dus nog gemeld worden zonder strafrechtelijke gevolgen.

Wanneer box 1?

Of met betrekking tot crypto sprake is van box 1, hangt van de omstandigheden af. Sowieso is daarvan ‘niet snel sprake’, aldus de Staatssecretaris van Financiën in de Kamerbrief over fiscale aspecten van cryptovaluta van 28 mei 2018.[1] In een recente uitspraak over de inzet van een (zelfgemaakte) tradingbot [2] werd ook naar deze Kamerbrief verwezen.

Maar het kan natuurlijk wel, dat er inkomsten met/uit crypto zijn die moeten worden aangemerkt als onderneming. Of als ‘semi-onderneming’: resultaat uit overige werkzaamheden, of ‘row’. Denk aan een ondernemer die betaling voor zijn diensten in crypto accepteert. Of de aanbieder van een handelsplatform in crypto. Of het zodanig actief bezig zijn met algoritmes of mining dat een structureel voordeel objectief te verwachten is én bovendien te relateren is aan de extra inzet, dat niet langer van speculatie gesproken zou kunnen worden.

Als opbrengsten box 1-inkomen opleveren, heeft dat enerzijds het voordeel dat u voor dat deel nog tijdig kunt melden. De hoogte van de te betalen belasting is echter wel fors hoger dan over ‘slechts’ vermogen.

Voordelen van inkeren box 3

In de meeste gevallen zult u als cryptobezitter uitsluitend met box 3 te maken hebben, waarvoor strikt genomen niet meer straffeloos kan worden gemeld. Maar de zelfmelder heeft nog wel degelijk voordelen, waaronder de toezegging dat een eigen melding een ‘boetematigend effect’ heeft. Op grond van het laatste na WOB-verzoek gepubliceerde beleid (het ‘Valentijnsmemo’[3]) kan nog altijd aanspraak worden gemaakt op een lagere boete van maximaal 135% in plaats van 300% in box 3.

Tot wanneer kunt u tijdig melden voor crypto-vermogen?

Als vrijwillig melden nog zin heeft, moeten we eerst vaststellen wat nog ‘vrijwillig’ is. Vrijwillig melden nadat de Belastingdienst al met vragen op de stoep staat, kan bijvoorbeeld niet.

Wat is tijdig – algemeen

Een vrijwillige melding moet dus tijdig zijn. Daarmee wordt bedoeld:

vóórdat u moet vermoeden dat de inspecteur u toch wel op het spoor zal komen.

Het kan zijn dat iemand persoonlijk de angst voelt dat de Belastingdienst erachter zal komen, maar dat is niet waar het om gaat. Van belang is of die angst objectief ook reëel is. Er moet een concrete aanwijzing zijn op basis waarvan die ontdekking ook verwacht kan worden.

Zolang de reële mogelijkheid bestaat (op het moment van de melding) dat de Belastingdienst het – bij deze specifieke persoon – niet zal ontdekken, is een melding namelijk nog tijdig.

Wat is DAC8

Vanuit Europa komen diverse richtlijnen die gaan over de uitwisseling van informatie door ‘intermediairs.’ Met deze richtlijnen is een systeem gecreëerd voor administratieve samenwerking tussen de nationale belastingdiensten van de landen binnen de EU. De laatst aangenomen uitwisselingsrichtlijn of ‘DAC’ – dat staat voor Directive on Administrative Cooperation – is DAC7. Die gaat over inlichtingenuitwisseling door platformexploitanten, zoals Airbnb. Deze zal per 1 januari 2023 in werking gaan treden. Ondertussen wordt alweer druk gewerkt aan het toekomstige DAC8. Over DAC8 is al een openbare consultatie geweest, maar het richtlijnvoorstel is nog niet gepubliceerd. Een afgerond voorstel staat op de planning voor Q2 2022 [4] – dat lijkt subtiel gezegd optimistisch.

Zonder officieel richtlijnvoorstel moeten we het doen met de presentatie die is gegeven in het kader van de openbare consultatie van DAC 8.[5]

De Europese Commissie constateert een aantal problemen die DAC8 zou moeten oplossen. In de eerste plaats dat nationale belastingdiensten te weinig informatie hebben over het bezit en gebruik van cryptovaluta. Dat zorgt, aldus de presentatie, voor een derving in belastinginkomsten. Gelet op de aard van cryptovaluta bestaat een lage fiscale transparantie. Crypto zijn immers juist ontwikkeld om traditionele banken te vermijden.

Onduidelijk is nog wat er straks precies uitgewisseld moet gaan worden, door wie, en wat voor sancties daarop komen te staan. Als we kijken naar eerdere ‘DAC’s’ dan kan het gaan om zeer forse boetes, tot een maximum van op dit moment EUR 900.000. Die boetes zijn dan gericht niet op de individuele gebruikers maar op de ‘intermediairs’, wat onder de DAC8 richtlijn onder meer de exchanges zullen zijn. Een dergelijke boetedreiging geeft een behoorlijke prikkel aan exchanges, platforms en andere intermediairs om de gevraagde informatie straks ook daadwerkelijk te gaan uitwisselen.

Na invoering van DAC8 is de kans groot dat de Belastingdienst informatie zal krijgen over bijvoorbeeld de soorten en hoeveelheid crypto in uw wallet en mogelijk ook inzicht krijgt in transacties.

Afwachten DAC8 onverstandig?

Hoe DAC8 er precies uit zal komen te zien, zal pas duidelijk worden wanneer het richtlijnvoorstel wordt gepubliceerd. Welke uitwisseling dreigt wordt ook dan pas helder.

Het afwachten daarvan is niet per se verstandig.

Een eigen melding kan straks te laat zijn doordat een concreet onderzoek loopt. Of doordat in de vooringevulde aangifte een cryptobezit vermeld staat. Of door de ontvangst van een individuele vragenbrief.

Maar dat is niet altijd het geval, het (objectieve) vermoeden dat de Belastingdienst u al bijna in het zicht heeft kan ook op een andere manier ontstaan. Dat u te laat bent kan het direct gevolg zijn van invoering van DAC8.

Dit zagen we eerder nadat de Nederlandse Belastingdienst massaal gegevens had opgevraagd in Zwitserland, over spaarders bij de UBS. Over dit zogenoemde ‘groepsverzoek’ is in de media breed aandacht geweest. Dat maakte volgens de Hoge Raad dat – voor zover diegene ook daadwerkelijk in het groepsverzoek was meegenomen – de betreffende spaarders moesten vermoeden dat de Belastingdienst ze op het spoor zou komen.[6]

Voor DAC8 kan dit betekenen dat wanneer duidelijk wordt dat uitwisseling van gegevens aanstaande is, een melding nadien niet meer als tijdig zal worden gezien. Daarbij blijft dan straks wel van belang of die aanstaande uitwisseling ‘objectief’ te verwachten is. Net als bij de UBS-ers, kan de situatie zich namelijk voordoen dat om wat voor reden dan ook uw gegevens feitelijk niet zullen worden uitgewisseld.

Invoering van DAC8 kan ervoor zorgen dat informatie-uitwisseling voorzienbaar is. Als dat betekent dat de Belastingdienst u onvermijdelijk op het spoor zal raken, is een vrijwillige melding te laat.

Traject melding

Het starten van het traject kan vrij eenvoudig. Een simpel briefje is genoeg. De eerste melding kan eerste instantie namelijk heel kort worden gehouden, want heeft vooral tot doel om zeker te stellen dat het eerste piketpaaltje tijdig is geslagen. Komt er een dag later een vragenbrief, dan was u namelijk eerder – en dus ‘tijdig’.

Hoe gaat het daarna?

Na een melding die als tijdig wordt aangemerkt, zal standaard een vragenformulier terug worden gestuurd. Daarin wordt eerst heel breed gevraagd naar het vermogen en of er nog sprake is van andere soorten vermogen, inkomsten of bijvoorbeeld ontvangen schenkingen. In reactie daarop kan, in het formulier of in een afzonderlijke brief, uitleg worden gegeven over datgene wat nog moet worden gemeld. Over alle wallets, accounts en dergelijke zal uitleg moeten worden verschaft. Daarbij gaat het om herkomst (hoe zijn de eerste crypto’s aangeschaft of verkregen), transacties, is er gemined, etcetera. Alle transacties zullen inzichtelijk gemaakt moeten worden, middels exports. Na een eerste uitleg volgt veelal nog wel een vervolg met vragen naar aanleiding van bestudering van het verstrekte materiaal.

Wat als informatie er niet (meer) is

De inspecteur wil alles weten. Maar de ervaring leert dat niet alles (nog) kan worden verstrekt. Van cryptovermogen ontvangt u niet zoals van de bank jaarlijks overzichten van uw saldo. En in veel gevallen is niet echt een administratie bijgehouden van historische waardes. Er zal deels gereconstrueerd moeten worden.

Daarnaast kan er informatie zijn die op geen enkele wijze meer achterhaald kan worden. Denk aan gesloten exchanges, gehackte accounts, verloren wachtwoorden en ga zo maar door.

Van belang is te beseffen dat u enerzijds op achterstand staat – u heeft de onjuiste aangiftes ingediend en zal uw verhaal goed moeten onderbouwen – maar anderzijds niet meer kunt doen dan mogelijk is. Als de inspecteur u vragen stelt die voor de vaststelling hoe hoog de aanslag moet worden, heeft u de verplichting die te beantwoorden. Maar alleen voor zover die antwoorden ook gegeven kunnen worden.

Boetevragen

Naast feitelijke informatie vraagt de inspecteur regelmatig ook naar het ‘waarom’.

· Waarom heeft u uw crypto eerder niet opgegeven?

· Waarom nu alsnog?

· Wanneer wist u wat?

Dit soort vragen gaan niet over de hoogte van de aanslag. Deze vragen zijn alleen maar van belang om vast te stellen welk verwijt de Belastingdienst u kan maken, dus hoe hoog de boete moet worden. Dit zijn dus ‘boetevragen’. Voor dit soort vragen geldt daarom, net als in het strafrecht, dat u niet verplicht bent antwoord te geven. Anders dan in het strafrecht zal de inspecteur u er echter niet op wijzen dat u op dergelijke vragen een zwijgrecht heeft.

Waarom melden met een advocaat?

‘Mijn adviseur kan dit ook. Waarom zou ik voor de begeleiding van mijn melding een advocaat inschakelen?’

Een logische vraag is waarom het verstandiger is te melden via een fiscaal advocaat. De belastingadviseur heeft immers ook fiscale kennis en diverse adviseurs bieden bijstand bij inkeer aan. Belangrijk is dat iemand strategisch slim met u meedenkt, maar waarom zou dat een advocaat moeten zijn?

Het antwoord daarop is dat als onverhoopt naar aanleiding van een inkeertraject een strafzaak volgt, u nog steeds wil kunnen bouwen op de vertrouwelijkheid van wat u met de adviseur hebt besproken. Maar wanneer alle achtergronden en strategische afwegingen zijn besproken met een belastingadviseur die geen geheimhoudingsplicht en dus geen verschoningsrecht heeft, kan al hetgeen over en weer is gecommuniceerd als bewijs in een strafrechtelijk onderzoek belanden. En de adviseur zal vrijwel automatisch als belangrijkste getuige fungeren en daarin verplicht moeten antwoorden.

‘Moet ik mijn adviseur dan helemaal buitensluiten?’

Maar het is niet zo dat het gehele traject per se door de fiscaal advocaat moet worden gedaan. De advocaat kan namelijk gebruikmaken van anderen die hij of zij inschakelt. Wanneer bijvoorbeeld een accountant, belastingadviseur of boekhouder onder leiding en instructie van de advocaat taken uitvoeren, vallen zij onder het ‘afgeleid verschoningsrecht’. Oftewel: ook zij hebben dan het recht als getuige te zwijgen in een strafrechtelijk onderzoek en correspondentie in dat kader valt eveneens onder geheimhouding.

Adviseur onder paraplu geheimhouding van de advocaat

Een adviseur kan op deze manier dus ingeschakeld worden. Maar wat de adviseur al wist in het kader van zijn ‘oude’ rol of wat hij (blijft) doen voor u naast het inkeertraject, valt daarmee niet alsnog onder de geheimhouding. Het is dus van belang goed het onderscheid aan te brengen tussen de rol van de adviseur als adviseur en als ‘hulppersoon’ van de advocaat.

Wees te late melding vóór en zoek veilig dekking

Als DAC8 straks wordt ingevoerd, is de kans groot dat de Belastingdienst informatie zal krijgen over uw cryptovermogen. Als dat betekent dat de Belastingdienst u onvermijdelijk op het spoor zal raken, is een vrijwillige melding te laat.

Kortom, het gevaar bestaat dat hoe langer u wacht op de definitieve tekst van DAC8 of zelfs inwerkingtreding daarvan, uw melding niet langer als ‘tijdig’ en dus niet als ‘vrijwillig’ wordt gezien. Ook daarna is melding natuurlijk nog steeds mogelijk, maar de benadering van de Belastingdienst en de gevolgen qua boete of zelfs strafzaak kunnen veel ernstiger zijn.

Een tijdige melding heeft ook nu nog belangrijke voordelen, al is niet meer gegarandeerd dat een strafzaak buiten de deur wordt gehouden. In dat onverhoopte geval is van belang dat u kunt bouwen op vertrouwelijke communicatie met degene die uw inkeertraject heeft begeleid. Daarom is het van belang dat u niet rechtstreeks een belastingadviseur inschakelt, maar eerst contact opneemt met een advocaat. Op deze manier heeft u veilig dekking dat wat u in vertrouwen heeft gedeeld met een adviseur, niet alsnog op straat komt te liggen.

Voetnoten

^{[1] Staatssecretaris van Financiën Menno Snel in de Kamerbrief ‘Beantwoording vragen vaste CIE Financiën fiscale aspecten cryptovaluta’ van 28 mei 2018}

^{[2] ‘Handel in cryptovaluta met tradingbot niet zomaar belastbaar inkomen’, 9 juni 2022. Zie ook uitspraak van Rechtbank Gelderland 23 mei 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2836}

^{[3] Bijlage bij Besluit Wob-verzoek om geactualiseerde versie van het memo 'Aandachtspunten projecten Vermogen in het Buitenland (ViB-projecten)', gedateerd 14 februari 2020}

^{[4] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12632-Belastingfraude-en-ontwijking-aanscherping-van-de-regels-voor-administratieve-samenwerking-en-uitbreiding-van-de-uitwisseling-van-informatie_nl}

^{[5] DAC 8: Objectives and options for achieving them, Platform for tax good governance, 11 januari 2021, https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2021-01/dac8_presentation.pdf}

^{[6] Hoge Raad 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:103}